형사소송법 148조 근친자의 형사책임과 증언거부와 진술거부권

2020.09.03 

법정 나온 조국 전 법무부 장관이 부인 정경심 동양대 교수의 입시비리·사모펀드 의혹 재판에 증인으로 출석, 증언 거부권을 행사하겠다고 하며 "형사소송법 148조"만 300번 되풀이 했다. 

 

이것은 조곡 전 장관의 피고인이 배우자이며 자신도 재판 중이기 때문에 형사소송법 148조의 증언거부권을 언급한 것이다. 법 조문은 다음과 같다.

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제148조 : 근친자의 형사책임과 증언거부

누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다. 

1. 친족 또는 친족관계가 있었던 자
2. 법정대리인, 후견감독인

 

 

내용 그대로 자신이나 친족 및 친족이었던 사람 등이 유죄 판결을 '받을 것으로 예상되는, 중요한, 민감한' 사실이 밝혀질 우려가 있는 증언은 거부할 수 있다는 것이다. '묵비권'과 비슷한 개념.

↓ 독일 뒤셀도르프 : 명예의 법원

 

 

진술거부권

흔히 묵비권이라 부른다

 

헌법 제12조 2항

모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

■ 피고인·피의자·증인·감정인 등이 질문 또는 심문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리.

■ 피고인·피의자가 공판절차나 수사절차에서의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리. 

■ 자기부죄거부 自己負罪拒否 의 특권의 일종

■ 피의자와 피고인의 인권보장이 목적

 

「헌법」

“모든 국민은 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하게 되었고, 「형사소송법」에서 이를 구체적으로 규정하고 있다.

그 내용은 다음과 같다. 

 

① 법원 또는 수사기관은 피고인·피의자에 대하여 진술을 강요할 수 없다.
② 피고인은 법원·검사의 신문에 대해서 뿐만 아니라 변호인의 신문에 대해서도 묵비권을 행사할 수 있다. 그리고 「헌법」은 불리한 진술에 한해서 진술의 강요를 금지하고 있으나 「형사소송법」은 불이익한 진술에 한정하고 있지 않으므로, 이익·불이익을 불문하고 묵비권을 행사할 수 있다. 또한, 진술은 구두의 진술뿐만 아니라 서면에 의한 진술에 대해서도 묵비권을 행사할 수 있다.
③ 피고인 또는 피의자는 묵비권을 포기하고 피고사건 또는 피의사건에 관하여 진술을 할 수 있다.
④ 고문·협박 등에 의한 진술강요, 마취분석, 본인의 동의 없이 거짓말탐지기를 사용하는 것, 피의자를 신문함에 있어 진술거부권(묵비권)을 고지하지 않은 때는 묵비권의 침해로 이에 의한 진술, 특히 자백은 그 임의성이 부정되는 경우가 대부분일 것이다. 그리고 묵비권 행사를 이유로 형벌 기타 법적 제재를 가할 수 없고, 피고인이나 피의자에게 불리한 추정을 해서는 안 된다.

 

강제적인 고문에 의한 자백의 강요를 방지하여 피의자·피고인의 인권을 옹호하려는 취지에서 나온 것이다. 강요에 의하여 받은 자백은 증거 능력이 부정된다. 덕분에 수사관들은 범인이 자백하더라도 물증을 찾으러 지속적으로 수사를 한다.

 

피고인과 피의자는 이익과 불이익을 불문하고 묵비할 수 있으며, 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업 등 본인 확인을 위한 심문의 경우에도 이러한 진술 거부가 인정된다. 진술거부권 행사 자체로 인해 법적 제재를 받거나, 불리한 추정을 받거나 양형상 불이익을 받는 것은 금지되어 있다.

수사기관은 피의자 및 피고인에게 이러한 권리가 있음을 적극적, 명시적으로 고지할 의무를 진다. 수사기관이 피의자를 신문하면서 진술거부권을 고지하지 않은 경우 그 피의자의 진술은 위법수집증거로서 증거능력이 없어서, 그 증거 자체뿐만이 아니라 그걸로 얻어낸 모든 증거가 증거로 사용될 수 없다는 것이 통설이자 판례의 태도다.

다만, 일반적인 생각과는 다르게 자백과 무관히 수사 과정에서 독립적으로 얻어낸 증거가 있음이 확실한데도 자백을 거부하고 모르쇠로 뻗대는 것은 오히려 수사 협조 태도 불성실로 양형과정에서 불리해질 수 있다. 그리고 여기서도 수사협조 불성실은 어디까지나 물증이 확실한 특수한 경우이며 이는 다수판례가 증명하나 원칙적으로는 진술거부권 행사, 그러니까 자백 거부 자체로는 불이익이 없다. 

가장 많이 오해되는 피고인의 권리로 진술거부권은 긍정도, 부정도 아니다. 영화나 드라마상의 법원이나 수사 현장에서 형사의 질문에 피의자가 진술을 거부하면 "이 새끼 찔리는 게 있으니까…" 운운하는 방식은 전부 위법하다. 어떤 질문에 대해 진술거부권이 행사되면 그 질문은 그냥 처음부터 없었던 거다. 아울러 피의자 및 피고인은 모든 진술을 거부할 수도 있고, 일부 진술을 거부할 수도 있다.

정황상 범인임이 뻔히 보이는 사람들이 구사하면 형사들은 물론이고 그 소식 전해들은 사람들까지 복장이 뒤집히게 하는 권리이지만, 이 권리는 근대사회의 시민들이 권력자들을 상대로 죽어라 싸워서 얻어낸 빛나는 권리이다. 명백히 보이는 범인을 보호하는 권리로 비칠 수도 있지만, 진술거부권은 부당한 힘에 대항하여 바로 여러분을 보호하는 권리다. 상식적으로 생각해 봐도, 말하기 싫은 걸 억지로 말하게 하는 방법이 고문밖에 더 있는가?

미란다 원칙에서도 언급되는 권리 중 맨 앞에 있는 녀석. "당신은 묵비권을 행사할 권리가 있으며…" 그래서 미국 드라마에서는 범인이 잡히면 경찰들이 허구한 날 읊어 주는 단어이다.

 

다만, 피고인이나 피의자가 수사기관의 조사나 공판에 있어 각 심문 시 진술을 거부하는 권리(형사소송법 제244조의3, 제283조의2)를 그 대상자에게 사전에 알려주어야 한다. 그러나 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나, 판결을 오도하려는 시도로 여겨질 때에는 가중적 양형의 조건이 될 수 있다.(대판 2001.3.9, 2001도192)