파기 : 형사소송 파기. 환송. 이송. 자판

파기 破棄

 

● 일반명사 : 깨뜨려 버림

● 법률용어 : 상급법원이 하급법원의 재판을 깨뜨리는 것 - 여기서 다룬다
● 심급제도와 밀접한 관련이 있다.

● 원심이란 직전을 의미한다.

● 파기와 관련하여 해당 하급법원을 지칭할 때에는 '원심법원'이라고 표현한다.

● 원심재판을 전부 파기하는 경우가 많지만, 일부만 파기하는 경우도 있다.

 

프랑스의 경우 민형사소송의 최고법원 명칭이 아예 '파기원'(Cour de cassation. '파훼원'이라고 번역하기도 함)이다. 이집트도 마찬가지.

대법원에서 원심판결/원심법원 이라고 지칭할 때에는 OO고등법원/OO지방법원 합의부/고등군사법원이다. 예외적으로, 비약적 상고(제1심 판결에 대해 사실 문제에 관해서는 다툼이 없고 법률 문제만 있는 경우에 쌍방 합의로 항소심을 건너뛰고 곧바로 대법원에 상고하는 것)의 경우에는 제1심법원이 원심법원이 된다.

 

 

상급법원이 파기 재판을 하는 경우

 

파기재판의 형식도 원심재판의 형식 내지 상소의 종류에 따라 차이가 있는데, 상고, 비상상고라면 파기'판결'이고, 재항고라면 파기'결정'이다.

첫째 : 대법원이 상고나 재항고를 받아들이거나(認容), 원심재판에 위법이 있어 직권으로 이를 깨뜨리는 경우. 파기 재판의 가장 대표적인 예.

둘째 : '형사' 항소법원이 항소를 받아들이거나 원심재판에 잘못이 있어 직권으로 이를 깨뜨리는 경우.

'민사' 항소심의 경우에는 '취소'라고 표현한다. 왜 용어가 서로 다른지는 사실 법률가들도 모른다.

셋째 : 대법원이 비상상고를 받아들이는 경우. 역시 형사재판 특유의 사유.

 

 

파기에 따른 재판

원심판결을 파기하면 해당 부분에 대하여 재판이 없는 상태가 되므로(민사라면 소나 상소에 대한 응답이 없는 상태, 형사라면 공소에 대한 응답이 없는 상태), 그 부분을 어떻게 처리할 것인지의 처리

환송 또는 이송

민사소송법 제436조(파기환송, 이송)

① 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
② 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.
③ 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.

형사소송법 제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

제367조(관할법원에의 이송) 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 단, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다.

제391조(원심판결의 파기) 상고이유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다.

제397조(환송 또는 이송) 전4조의 경우 외에 원심판결을 파기한 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.

환송(還送)이란 사건을 원심법원으로 돌려보내는 것을 말한다. 언론 보도에서도 흔히 "대법원이 무슨 무슨 사건을 무슨 고등법원으로 되돌려 보냈다."라는 것을 볼 수 있는데, 그것이 바로 이것을 의미한다.

해당 법원으로 돌려 보내기는 하지만, 환송된 사건을 원래 재판했던 그 재판부에 도로 배당하는 것은 아니고 다른 재판부로 배당한다.

이송(移送)이란 환송을 할 수 있는 법원이 없는 경우에 동종의 다른 법원으로 사건을 보내는 것을 말한다. 실제로는 이에 해당하는 경우는 적으며, 특히 민사사건의 경우에는 거의 없다.

상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)하므로, 환송을 받은 하급법원은 상급법원의 판단 이유에 저촉되지 않게 재판을 해야 한다. 다만, 그렇게만 한다면 결론이 종전과 같아도 위법이 아니다. 상급심 재판의 기속력을 인정하는 이유는, 하급심법원이 대법원의 판단을 무시하고 하급심은 계속 상급심에 올려보내고 상급심은 이를 계속 파기하는 무한루프에 빠지기 때문. 

따라서 같은 사건으로 5번까지 재판하는 예는 흔히 볼 수 있으며, 유명한 사례로 민주노총의 이석행 전 위원장이 파기환송만 두 차례를 당해 원래 1심에서 집행유예 나왔던 건을 6심에서 벌금형 판결로 확정지으며 세간의 화제에 오른 적이 있다. 더 심하게는 10번 넘게 항소법원과 대법원을 오간 사건도 실제로 있다.

 

 

 

자판

민사소송법 제437조(파기자판) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다.
1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
2. 사건이 법원의 권한에 속하지 아니한다 하여 판결을 파기하는 때

형사소송법 제364조(항소법원의 심판) ⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.

제396조(파기자판) ① 상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.
자판(自判)이란 상급법원이 자신이 파기한 그 부분에 관해 스스로 재판하는 것을 말한다.

 

형사 항소심은 파기자판이 원칙으로 되어 있으나, 비상상고를 제외한 상고심의 파기자판은 형사 재판의 경우 원심에서 규정을 어기고 성폭력 치료강의 수강 등을 추가하는 것처럼 규정을 어긴 선고를 바로 잡기 위해서 가끔씩 나오며, 민사소송에서도 가끔씩 나온다. 이 경우 기각이 각하로 바뀌는 등의 파기자판이 주로 나온다. 그러나 드물지만 원심에서 원고가 승소한 판결이 대법원이 파기환송없이 직접 파기자판하여 원고패소로 확정하거나 항소심 판결을 파기하고 1심 판결을 확정판결을 하는 파기자판이 나오는 경우도 있다.

대법원에서 파기자판을 한 대표적인 형사 사건으로 서진 룸살롱 집단 살인 사건이 있다. 이 사건에서 폭력조직의 보스라는 이유로 1, 2심 모두 사형선고를 받은 장진석에 대해 대법원은 당시 가해자들이 분위기에 휩쓸려 우발적으로 저지른 행동이었기에 그가 범행을 주도했다고 볼 수 없다는 점을 들어 무기징역으로 형량을 낮추고 그대로 확정하였다.

 

파기만 하는 경우

 

상고장 각하명령을 파기하는 경우에는, 원심명령을 파기하는 결정만 한다.

비상상고의 경우에, 원래 피고인에게 더 불리한 재판을 해야 하는데 위법하게 유리한 재판을 한 경우에는, 그 위법한 재판을 파기만 하게 된다.